Autori: Tomáš Kalenský, Josef Hlavička, Jana Čipková
Zdroj: epravo.sk
Variácie (v pôvodnej EN verzii Variation, v slovenskom preklade Zmena) podľa zmluvných podmienok FIDIC, ktoré v súčasnosti patria medzi najvyužívanejšie zmluvné štandardy v odbore stavebníctva, možno označiť za špecifický zmluvný inštitút sui generis, ktorý umožňuje zmluvným stranám flexibilne reagovať na okolnosti a skutočnosti, ktoré pri uzatváraní zmluvy nepredvídali. Prostredníctvom variácií možno totiž v obmedzenej miere za vopred zmluvou stanovených podmienok meniť predmet diela. Táto právomoc je zmluvnými podmienkami FIDIC zverená objednávateľovi, respektíve stavebnému dozoru (v pôvodnej EN verzii Engineer) ako jeho oprávnenému zástupcovi.
Už zo samotného charakteru výstavbového projektu, ktorý sa spravidla vyznačuje svojou zložitosťou a nepredvídateľnosťou, vyplýva, že určité zmeny predpokladaného predmetu diela budú v priebehu jeho realizácie v zásade nevyhnutné. Medzi hlavné dôvody pre takéto zmeny predmetu diela možno zaradiť najmä skutočnosti a udalosti, ktoré zmluvné strany pri uzatváraní zmluvy nepredpokladali (napr. archeologické nálezy či riziká podložia stavby), chyby a omeškania spôsobené objednávateľom (napr. nezabezpečenie potrebných verejnoprávnych povolení či chyby v projektovej dokumentácii, za ktoré je zodpovedný objednávateľ) alebo chyby a omeškania spôsobené zhotoviteľom (napr. nesprávne prevedenie či omeškanie so zhotovením určitej časti diela).[1]
Je preto vhodné a žiadúce, aby sa strany už v rámci zmluvy o dielo dohodli na určitom mechanizme, pomocou ktorého im bude umožnené meniť predmet diela v priebehu jeho realizácie; počas výstavby totiž takmer s istotou nastane nejaká udalosť, ktorá si takúto zmenu predmetu diela vyžiada. Variácie sú z tohto pohľadu veľmi praktickým riešením, ktoré často umožňuje zmluvným stranám zamýšľaný stavebný projekt doviesť do úspešného konca.
Keďže variácie a problematika s nimi spojená je veľmi obšírna, budú variácie bližšie analyzované v rámci niekoľkodielneho seriálu článkov. V každom z nich bude tiež popísaná aspoň niektorá z tém s variáciami blízko súvisiaca. V tomto úvodnom článku je venovaný priestor opisu samotného inštitútu variácií s dôrazom na jeho úpravu a prípadné rozdiely v jednotlivých vzorových knihách prakticky používaných v Slovenskej, ako i Českej republike (Red Book,[2] Yellow Book[3] a Green Book[4]).
Všetky ďalšie články sa budú pritom, ak nebude výslovne stanovené inak, venovať primárne úprave variácií v Red Book, pretože tá je na Slovensku (a rovnako aj vo svete) využívaná najčastejšie. Zároveň treba pripomenúť, že FIDIC publikovala v roku 2017 ďalšie vydanie Red Book a Yellow Book, a v roku 2021 tiež aktualizované vydanie Green Book. Aj napriek tomuto však budú autori na účely tohto seriálu pracovať s verziami z roku 1999, ktoré sú stále (i napriek aktualizáciám) v praxi zrejme najviac zaužívané.
Red Book definuje variáciu (zmenu) ako akúkoľvek zmenu diela, ktorá je nariadená alebo schválená ako zmena podľa článku 13 [zmeny a úpravy].[5]
Podľa tejto definície, ktorá je na prvý pohľad do určitej miery tautologická, je zrejmé, že variáciou môže byť menené iba dielo, ktorým sa podľa Red Book rozumie trvalé dielo (t.j. trvalé dielo, ktoré má byť vyhotovené zhotoviteľom podľa zmluvy) a dočasné dielo (t.j. všetky dočasné diela každého druhu (iné ako zariadenie zhotoviteľa) potrebné na stavenisku pre vyhotovenie a dokončeniu trvalého diela a pre odstránenie akýchkoľvek vád).[6] [7]
Potenciálny rozsah variácií je určitým spôsobom obmedzený. Konkrétne, podľa Red Book môže každá variácia zahŕňať iba:[8]
Variácie však ani podľa vyššie uvedeného vymedzenia ich rozsahu nie sú a nemôžu byť zmenou samotnej zmluvy o dielo. Stavebný dozor totiž nie je oprávnený zmluvu o dielo akýmkoľvek spôsobom meniť. Toto napokon vyplýva tak z charakteru tohto inštitútu samotného, keď nejde o priamu zmluvnú stranu zmluvy o dielo, ako aj výslovne z Red Book, podľa ktorej platí, že stavebný dozor nemá žiadnu právomoc meniť zmluvu.[11] Tejto problematike najmä v kontexte slovenského právneho poriadku sa však autori budú venovať podrobnejšie až v niektorom z ďalších článkov tohto seriálu.
Subjektom, ktorý podľa Red Book variácie nariaďuje a schvaľuje, je stavebný dozor. Ten je súčasne oprávnený kedykoľvek vydať zhotoviteľovi pokyny a dodatočné alebo modifikované výkresy nutné na vykonanie diela a odstránenie všetkých vád, pričom v Red Book je výslovne uvedené, že pokiaľ takýto pokyn predstavuje variáciu, postupuje sa v takom prípade podľa ustanovení zmluvných podmienok upravujúcich variácie.[12] Z opačného uhla pohľadu zhotoviteľ nemôže bez pokynu k variácii alebo schváleniu ním navrhnutej variácie stavbu akokoľvek pozmeniť alebo modifikovať.[13]
Stavebný dozor je oprávnený variácie iniciovať kedykoľvek pred vydaním tzv. preberacieho protokolu pre dielo, čo je dokument, ktorý spravidla vydáva stavebný dozor zhotoviteľovi ako potvrdenie o dokončení diela či jeho príslušnej sekcie. Stavebný dozor tak fakticky nemá možnosť iniciovať variácie po prevzatí diela objednávateľom, respektíve práve po vydaní preberacieho protokolu pre dielo.[14] Nemožno tak preto uvažovať napríklad o udelení pokynu zakladajúceho variáciu, ktorý by sa nejakým spôsobom mohol týkať odstraňovania vád diela v záručnej dobe.
V praxi je relatívne častým javom zmluvné obmedzenie vyššie uvedenej právomoci stavebného dozoru týkajúcej sa nariaďovania či schvaľovania variácií zo strany objednávateľa. Obmedzenie kompetencií stavebného dozoru spočíva spravidla v tom, že pre nariadenie či schválenie niektorej variácie si musí stavebný dozor zaistiť predchádzajúci súhlas objednávateľa. S týmto sa napokon môžeme stretávať aj v slovenskom prostredí, kedy príkladom možno menovať osobitné zmluvné podmienky NDS pre Red Book[15], podľa ktorých má stavebný dozor povinnosť zabezpečiť si predchádzajúci písomný súhlas objednávateľa v prípade úmyslu vydať pokyn k variácií (zmene).[16] Zhotoviteľ je v súlade so všeobecnou textáciou Red Book v tomto ohľade určitým spôsobom chránený, pretože pokiaľ stavebný dozor vykonáva niektorú zo svojich právomocí, ku ktorej bolo požadované prednostné schválenie objednávateľom, platí, že tento súhlas objednávateľ poskytol. Zhotoviteľ tak nemusí zisťovať, či k udeleniu súhlasu zo strany objednávateľa skutočne došlo alebo nie; toto samozrejme neplatí, ak objednávateľ v osobitných zmluvných podmienkach ustanoví inak, a na písomnom súhlase vrátane jeho preukázania zhotoviteľovi striktne trvá. [17]
Variácie je možné iniciovať tromi spôsobmi:[18]
O jednotlivých spôsoboch iniciácie a schvaľovania variácií bude podrobnejšie pojednané v niektorom z ďalších článkov tohto seriálu. Stavebným dozorom nariadená či odsúhlasená variácia následne musí byť ocenená podľa vopred stanoveného mechanizmu merania a oceňovania v Red Book, prípadne musí stavebný dozor udeliť iný pokyn alebo schváliť iný postup, podľa ktorého sa určí, ako bude konkrétna variácia ocenená.[19]
Pokiaľ by v dôsledku nariadenia a realizácie variácie malo dôjsť k oneskoreniu s dokončením diela a zároveň by samotné predĺženie lehoty výstavby diela nebolo dohodnuté v rámci variačného procesu, je zhotoviteľ oprávnený k predĺženiu lehoty výstavby diela práve v tom rozsahu, v akom bude v dôsledku realizácie variácie dokončenie diela oneskorené. Toto právo môže zhotoviteľ realizovať prostredníctvom claimu k predĺženiu lehoty výstavby (tzv. EOT claim).[20]
Väčšina už uvedených informácií ohľadom variácií podľa Red Book v podstate zodpovedá úprave variácií v Yellow Book. Na tomto mieste preto autori poukážu iba na hlavné rozdiely a odlišnosti zmluvného zakotvenia variácií v oboch vzorových knihách, a ak nebude ďalej uvedené inak, vyššie opísaná úprava variácií podľa Red Book platí vo veľkej miere aj pre variácie podľa Yellow Book.
Yellow Book definuje variácie (zmeny) ako akúkoľvek zmenu požiadaviek objednávateľa alebo diela, ktorá je nariadená alebo schválená ako zmena podľa článku 13 [zmeny a úpravy].[21]
Okrem zmien diela je teda stavebnému dozoru umožnené meniť aj tzv. požiadavky objednávateľa, ktorými sa rozumie dokument, ktorým objednávateľ špecifikuje účel, rozsah, projektovú dokumentáciu alebo ďalšie technické kritériá diela.[22] Autori FIDIC k tomuto dokumentu uvádzajú, že by mal obsahovať napríklad aj popis umiestnenia staveniska, špecifikáciu a účel diela či požiadavky na výkon a kvalitu diela. Treba však pripomenúť, že spracovateľom projektovej dokumentácie je v prípade Yellow Book zhotoviteľ, ktorý je za ňu tiež zodpovedný, a preto by požiadavky objednávateľa nemali byť príliš detailné, pretože by tým mohlo dôjsť k obmedzeniu zodpovednosti zhotoviteľa za projektovú dokumentáciu.[23]
Oproti Red Book nie je v Yellow Book výslovne uvedené, čo variácia môže zahŕňať. Zmluvné podmienky v tomto smere uvádzajú iba to, že variácia nesmie zahŕňať vypustenie prác, pokiaľ by mali byť vykonané niekým iným. Naopak sú však v prospech zhotoviteľa rozšírené možnosti a dôvody, na základe ktorých je zhotoviteľ oprávnený vykonanie variácie odmietnuť. Okrem dôvodu sťaženej dostupnosti vecí určených pre dielo na vykonanie variácie, nemusí byť zhotoviteľ pokynom k variácii viazaný, ak by variácia mala znížiť bezpečnosť alebo vhodnosť diela alebo by mohla mať nepriaznivý vplyv na úspešné splnenie požiadaviek v zozname záruk.[24] Komentárová literatúra zároveň pripomína, že variácia podľa Yellow Book by mala byť v zásade zmenou požiadaviek objednávateľa a nie diela, pretože z podstaty metódy design & build by malo k pokynom stavebného dozoru k zmenám dochádzať čo najmenej.[25]
Ďalší rozdielny prvok vychádza z princípu stanovenia paušálnej ceny za vykonanie diela, keď v prípade realizácie výstavbového projektu podľa Yellow Book sa nemerajú skutočne vykonané práce. Yellow Book neobsahuje ustanovenia týkajúce sa merania a oceňovania, na ktoré odkazuje pri ocenení variácie Red Book, teda variácia ako taká nebude následne oceňovaná, ale dôjde priamo pri jej administrácii k úprave zmluvnej ceny. Úpravu zmluvnej ceny a harmonogramu platieb je povinný dohodnúť alebo určiť stavebný dozor. V rámci tejto svojej právomoci by mal však stavebný dozor zohľadniť, či to nebol práve zhotoviteľ, kto svojím návrhom prispel k úspore na nákladoch, a prípadné navýšenie zmluvnej ceny by malo zahŕňať aj primeraný zisk.[26]
Autori považujú tiež za vhodné spomenúť, že v zásade zhodná úprava variácií v Yellow Book je obsiahnutá aj v Silver Book,[27] kde v zásade jediným podstatným rozdielom je skutočnosť, že subjektom oprávneným iniciovať a schvaľovať variácie nie je stavebný dozor, ale samotný objednávateľ (prípadne jeho zástupca). Silver Book totiž s inštitútom stavebného dozoru nepracuje.
Green Book je oproti dvom vyššie zmieneným vzorovým knihám podstatne stručnejší. Jej použitie je pritom odporúčané najmä pre realizáciu stavieb menšieho rozsahu. V podobnom duchu sa potom nesie aj úprava mechanizmu iniciovania a schvaľovania variácií.
Green Book definuje variácie (zmeny) ako zmenu špecifikácie a/alebo výkresov (ak nejaká bude), ktorá je nariadená objednávateľom podľa podčlánku 10.1.[28]
Právomoc udeliť pokyn na variáciu v rámci výstavbového projektu realizovaného na základe Green Book patrí priamo objednávateľovi a nie stavebnému dozoru, ktorý v tejto vzorovej knihe nie je zakotvený. Po udelení pokynu zo strany objednávateľa je zhotoviteľ povinný do 28 dní predložiť objednávateľovi položkovú skladbu hodnoty zmien. Objednávateľ musí následne túto položkovú skladbu vrátane jeho ocenenia skontrolovať a ak je to možné, mal by ho tiež schváliť. Ak v otázke ocenenia nedôjde medzi zmluvnými stranami k zhode, je objednávateľ povinný toto ocenenie určiť.[29]
Zároveň je touto vzorovou knihou stanovené, že akékoľvek oneskorenie alebo sťažené podmienky zapríčinené variáciou sú rizikom objednávateľa, za ktoré tiež objednávateľ pochopiteľne nesie zodpovednosť. S tým potom tiež súvisí potenciálna možnosť zhotoviteľa claimovať na predĺženie lehoty výstavby, pokiaľ realizácia diela bola oneskorená práve v dôsledku takého rizika objednávateľa.[30]
Autori vyššie stručným spôsobom popísali všeobecné aspekty inštitútu variácií vo vzorových knihách FIDIC, najčastejšie využívaných v Slovenskej republike (dôraz bol preto kladený na úpravu variácií najmä v Red Book, Yellow Book a Green Book).[31] V dôsledku toho možno zhrnúť, že variácie sú veľmi užitočným zmluvným inštitútom sui generis, prostredníctvom ktorého je možné v nevyhnutnej miere meniť predmet diela priamo v priebehu jeho realizácie.
Hlavné rozdiely v rámci jednotlivých vzorových kníh spočívajú (v súlade s už uvedeným) najmä v ich potenciálnom rozsahu, procese ich administrácie a oceňovania. Vždy je však nutné mať na pamäti, že ďalšie odlišnosti môžu pochopiteľne vyplývať aj z osobitných zmluvných podmienok, ktorými objednávateľ spravidla do značnej miery modifikuje všeobecné podmienky spracované FIDIC (osobitné zmluvné podmienky pre Red Book alebo Yellow Book má napríklad vypracované NDS).
Budúci článok v rámci tohto seriálu, ktorý sa bude komplexne zaoberať variáciami podľa zmluvných podmienok FIDIC, bude zameraný na tri základné spôsoby iniciovania variácií a spoločne s tým aj na postup ich administrácie a schvaľovania podľa Red Book.
