O ČO IDE?

Na dohody o (obchodnom) zastúpení sa z pohľadu súťažného práva vzťahuje osobitný režim. Obchodný zástupca (agent) má totiž dve role. Jednak koná ako sprostredkovateľ, ktorý pre splnomocniteľa (principal) vyvíja činnosť smerujúcu k uzatváraniu určitého obchodu. Tiež však vystupuje ako poskytovateľ sprostredkovateľských služieb, teda sám sa usiluje o to, aby bol vymenovaný za obchodného zástupcu.

Vo vzťahu k role, v ktorej ponúka sprostredkovateľské služby, je potrebné obchodného zástupcu považovať za samostatného podnikateľa odlišného od splnomocniteľa. Je tomu tak preto, že obchodný zástupca v takejto situácii sám pôsobí na trhu. Pravidlá súťažného práva sa preto na súvisiace konanie obchodného zástupcu uplatnia v rovnakom rozsahu ako v iných prípadoch, v ktorých podnikatelia ponúkajú na trhu svoj tovar alebo služby.

Osobitný súťažnoprávny režim sa dostáva k slovu až v situácii, v ktorej obchodný zástupca vykonáva pre splnomocniteľa činnosť smerujúcu k uzatváraniu určitého obchodu. Obchodný zástupca je v tomto vzťahu považovaný za predĺženú ruku splnomocniteľa. Je vlastne v podobnej situácii, ako zamestnanci splnomocniteľa. Súťažné právo sa potom na obchodného zástupcu pozerá ako na súčasť podnikateľskej skupiny splnomocniteľa, teda ako na subjekt tvoriaci súčasť rovnakého podnikateľa. Preto sa pravidlá súťažného práva na vzťahy medzi splnomocniteľom a obchodným zástupcom za určitých podmienok vôbec nevzťahujú.

Uplatnenie režimu zastupovania má pritom významné praktické dôsledky. Splnomocniteľ je napríklad oprávnený obchodnému zástupcovi, ktorý v jeho mene a na jeho účet uzatvára obchody, určovať ceny pre (ďalší) predaj alebo mu určovať predajné územie alebo okruh zákazníkov. To všetko bez akýchkoľvek súťažnoprávnych rizík, ktoré sú inak s podobnými vertikálnymi obmedzeniami bežne spojené.

AKO JE TO TERAZ?

Z existujúcich Usmernení o vertikálnych obmedzeniach, ktoré dopĺňajú v súčasnosti platné VBER, vyplýva, že rozhodujúcim faktorom pre vymedzenie vzťahu zastúpenia je na účely súťažného práva existencia finančného alebo obchodného rizika, ktoré obchodný zástupca nesie vo vzťahu k činnostiam, na ktoré bol splnomocnený („test zastúpenia“). Podľa judikatúry Súdneho dvora Európskej únie sú podmienky testu zastúpenia splnené len vtedy, ak obchodný zástupca vo vzťahu k zmluvám uzavretým alebo dohodnutým pre splnomocniteľa nenesie žiadne riziká alebo pokiaľ nesie iba riziká, ktoré sú bezvýznamné.

Predstavme si situáciu, v ktorej by splnomocniteľ požadoval, aby obchodný zástupca na vlastné náklady prepravoval tovar k zákazníkom alebo aby na vlastné náklady udržiaval skladové zásoby. V takýchto prípadoch by splnomocnenec  zrejme nemohol byť považovaný za „pravého“ obchodného zástupcu v zmysle súťažného práva. Splnomocnenec by totiž niesol významné riziká. Povaha a miera týchto rizík pritom môže viesť k tomu, že splnomocnenec koná skôr ako samostatný podnikateľ než ako subjekt, ktorého trhové správanie by bolo možné priradiť splnomocniteľovi.

Usmernenia o vertikálnych obmedzeniach rozlišujú tri kategórie rizík, ktoré je nutné pri vykonávaní testu obchodného zastúpenia zohľadniť:

• Riziká špecifické pre zmluvu, ktoré sa priamo vzťahujú na zmluvy dohodnuté či uzavreté obchodným zástupcom v mene splnomocniteľa. Môže ísť napríklad o riziká spojené s financovaním zásob, nákladmi na dopravu tovaru, so zodpovednosťou tretím stranám za škodu spôsobenú predanými výrobkami alebo s neplnením zmluvy zo strany zákazníka.
• Riziká spojené s investíciami do určitého trhu, pričom ide o investície, ktoré sú potrebné na činnosť, na ktorú bol obchodný zástupca splnomocnený a ktoré sa obvykle považujú za tzv. utopené náklady. Utopenými sa rozumejú také investície, ktoré by obchodný zástupca (bez veľkých strát) nemohol využiť na iné činnosti, ak by ukončil svoju činnosť pre splnomocniteľa. Príkladom z praxe sú investície do podpory predaja, investície do obchodných priestorov či školenia zamestnancov, ktoré priamo súvisia s konkrétnou transakciou.
• Riziká spojené s ďalšími činnosťami na rovnakom tovarovom trhu, ktoré obchodný zástupca vykonáva na žiadosť splnomocniteľa na vlastné riziko a ktoré splnomocniteľ v plnom rozsahu nehradí. Praktický význam tejto kategórie rizík závisí od okolností konkrétneho prípadu a charakteristík dotknutého trhu.

Ak, po vyhodnotení vyššie popísaných kategórií rizík, nesplní konkrétny vzťah medzi splnomocniteľom a obchodným zástupcom podmienky testu zastúpenia, uplatnia sa naň rovnaké pravidlá súťažného práva ako na vzťah s nezávislým distribútorom. V opačnom prípade (teda pokiaľ obchodný zástupca neponesie žiadne riziká alebo len riziká bezvýznamné) sa na daný vzťah súťažnoprávne pravidlá neuplatnia, pretože obchodný zástupca sa bude považovať za neoddeliteľnú súčasť rovnakého podnikateľa ako splnomocniteľ.

ČO NASTANE PO 1. JÚNI 2022?

Podľa súčasného návrhu Európskej komisie sa v novej blokovej výnimke má zachovať test zastúpenia založený na posúdení toho, či obchodný zástupca nenesie vyššie než zanedbateľné riziká. Možno predpokladať, že Európska komisia k zmene tohto postoja nepristúpi ani v pozmeňujúcich a doplňujúcich návrhoch (očakávaných na začiatku roka 2022), a teda že zostane premietnutý aj v konečnom návrhu novej právnej úpravy. Podstatou testu zastúpenia teda aj naďalej zostane posúdenie miery rizika. Doterajší návrh Usmernení o vertikálnych obmedzeniach pritom dodáva, že akékoľvek výnimky bude nutné vykladať veľmi reštriktívne.

V súčasnosti dostupné znenie návrhu nových Usmernení o vertikálnych obmedzeniach pracuje s rovnakými troma kategóriami rizík ako doterajšia právna úprava. Nad rámec toho však pridáva nový doplnkový test, podľa ktorého bude význam týchto rizík hodnotený so zohľadnením výnosov vytvorených obchodným zástupcom v rámci poskytovania služieb obchodného zastúpenia (typicky pôjde o províziu hradenú splnomocniteľom). V rámci tohto doplnkového testu naopak nebudú zohľadňované výnosy z predaja tovaru alebo služieb, ktorých sa dohoda o obchodnom zastúpení týka, alebo výnosy z ďalšieho pôsobenia obchodného zástupcu na trhu (pre ktorého môžu činnosti vykonávané na základe určitého splnomocnenia predstavovať iba zlomok jeho obchodných aktivít).

Súčasný návrh Usmernení o vertikálnych obmedzeniach tiež spresňuje, že splnomocniteľ bude môcť riziká prenesené na obchodného zástupcu kompenzovať úhradou súvisiacich nákladov. Splnomocniteľ sa bude môcť rozhodnúť, že obchodnému zástupcovi uhradí buď presnú výšku vzniknutých nákladov, alebo že náklady uhradí prostredníctvom pevnej paušálnej sumy, prípadne že obchodnému zástupcovi vyplatí pevne stanovený percentuálny podiel z výnosov za tovar alebo služby predanej na základe dohody o obchodnom zastúpení. Tento spôsob zachovania vzťahu pravého obchodného zastúpenia bude ale fungovať iba vtedy, ak obchodný zástupca v dôsledku uplatnenia úhrady nákladov neponesie žiadne riziká alebo ponesie iba zanedbateľné riziká.

Podľa Európskej komisie je v tomto prípade nevyhnutné, aby splnomocniteľ umožnil obchodnému zástupcovi jednoducho vykazovať všetky náklady presahujúce dohodnutú paušálnu sumu alebo pevne stanovený percentuálny podiel z príjmov. Rovnako môže byť potrebné, aby splnomocniteľ systematicky monitoroval všetky zmeny v súvisiacich nákladoch a aby paušálnu sumu alebo pevne stanovený percentuálny podiel z výnosov zodpovedajúcim spôsobom upravoval tak, aby obchodný zástupca neznášal v žiadnom okamžiku vyššie než zanedbateľné riziká.

Ak sú súvisiace náklady hradené prostredníctvom percenta z ceny výrobkov, mal by splnomocniteľ zohľadniť aj skutočnosť, že obchodnému zástupcovi môžu vznikať súvisiace náklady spojené s investíciami do daného trhu (druhá kategória rizík) aj vtedy, ak po určitú dobu predáva iba obmedzené množstvo tovarov (alebo nepredáva nič). Takéto súvisiace náklady musí hradiť splnomocniteľ, a to bez ohľadu na činnosti, ktoré pre neho obchodný zástupca vykonáva.

AKO SA TO PREJAVÍ V PRAXI?

• Test zastúpenia založený na posúdení miery rizika, ktoré na seba obchodný zástupca berie a ktoré nesmie byť vyššie ako zanedbateľné, zostane podľa existujúcich návrhov aj naďalej použiteľný.
• V súčasnosti dostupné návrhy novej právnej úpravy požadujú, aby bol na test obchodného zastúpenia uplatnený reštriktívny výklad.
• Podľa súčasných návrhov bude význam rizík nesených obchodným zástupcom meraný s jeho výnosmi, ktoré mu vyplynú z poskytovania služieb obchodného zastúpenia pre splnomocniteľa (typicky pôjde o obdržanú províziu).
• Súčasné návrhy tiež obsahujú podrobný prehľad možných spôsobov úhrady nákladov obchodného zástupcu, ktoré mu vznikli v súvislosti s obchodným zastúpením. Samotný mechanizmus úhrady však nebude rozhodujúci. Aj naďalej bude podstatné, či je zmluvný vzťah nastavený tak, aby obchodný zástupca neniesol vyššie ako zanedbateľné riziká.

 AKO ZMENY HODNOTÍME?

V doterajších návrhoch Európskej komisie nás zaujali najmä nižšie uvedené prvky. Sme zvedaví, či sa presadia aj do finálneho znenia novej právnej úpravy:

• Volanie po reštriktívnom výklade testu zastúpenia je podľa nás dané tým, že Európska komisia má určité pochybnosti o tom, či dnes nedochádza k zneužívaniu inštitútu „pravého“ zastúpenia (takého, na ktoré sa neuplatnia pravidlá súťažného práva). Takýto apel sa nám však zdá byť zbytočný. Test zastúpenia (stanovený Súdnym dvorom Európskej únie) je totiž už sám osebe pomerne prísny. Navrhovaná zmena by teda mohla spôsobiť právnu neistotu v oblasti inak pomerne jasne stanovených pravidiel.
• Zmena súťažnoprávnej politiky spočívajúca v tom, že miera rizika bude porovnávaná s výnosmi, ktoré obchodnému zástupcovi vyplývajú z poskytovania služieb obchodného zastúpenia. Rovnako relevantným (a z ekonomického pohľadu viac zmysluplným) variantom by bolo merať riziká s celkovou činnosťou obchodného zástupcu na trhu.
• Existujúce návrhy Európskej komisie vyvolávajú určité pochybnosti, či náklady vzniknuté na iných relevantných trhoch môžu byť relevantné pri vykonávaní testu zastúpenia. Doterajšia judikatúra Súdneho dvora Európskej únie je v tomto ohľade jednoznačná, a teda navrhovaná zmena nie je opodstatnená.

DISTRIBUTION LAW CENTER

Newsletter DLC Countdown pre vás zabezpečuje advokátska kancelária HAVEL & PARTNERS.

Pokiaľ budete potrebovať akékoľvek doplňujúce informácie alebo našu asistenciu s nastavením distribučného systému, s dôverou sa obráťte na partnera Roberta Nerudu (robert.neruda@havelpartners.sk) alebo na partnera Štěpána Štarhu (stepan.starha@havelpartners.sk). Radi vám budeme k dispozícii.